8月26日，商務(wù)部發(fā)布了《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)。這部僅有12條內(nèi)容的部門規(guī)章，甫一發(fā)布便在資本市場激起千層浪。
其第九條規(guī)定，明確要求外資并購境內(nèi)企業(yè)不得以VIE模式等方式規(guī)避安全審查。
這意味著，希望借鑒 “支付寶(微博)”的經(jīng)驗(yàn)，通過“協(xié)議控制”等方式規(guī)避國內(nèi)法律的行為，已經(jīng)納入中國政府部門的法律監(jiān)管。同時外國投資者更為關(guān)注的是，此項(xiàng)制度執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)如何細(xì)化？
門檻提高
《規(guī)定》引起最多關(guān)注的是第九條，即：對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應(yīng)從交易的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和實(shí)際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實(shí)質(zhì)規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。
此前，支付寶股權(quán)糾紛的爆發(fā)，使得藏于幕后的協(xié)議控制(即VIE模式)浮出水面。
支付寶爭端關(guān)鍵是，為了規(guī)避中國政府對外資控制的管理規(guī)定，兩個公司之間簽署的一系列商務(wù)合同的組成，其目的是實(shí)現(xiàn)內(nèi)資民營企業(yè)去海外融資上市。這一模式盛行于中國境外上市互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。
爭端爆發(fā)后，將VIE模式的“合法性”問題推到了輿論的風(fēng)口浪尖。為此，6月21日～22日，商務(wù)部外資司召開了內(nèi)部研討會，其中如何監(jiān)管VIE模式成為會議討論的重點(diǎn)。
此次《規(guī)定》的出臺將VIE模式納入安全審查范圍，意味著該模式已經(jīng)納入中國政府部門的法律監(jiān)管之內(nèi)。
這引發(fā)了國外投資者的諸多猜測，外資PE在華并購業(yè)務(wù)是否會受到較大影響？
此前，國家發(fā)改委和商務(wù)部也通過聯(lián)合頒布的《外商產(chǎn)業(yè)投資指導(dǎo)目錄》，將中國產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域劃分為“鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄”、“限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄”和“禁止外商投資產(chǎn)業(yè)目錄”三個大類，以求對外資投資進(jìn)行管控。
北京億達(dá)律師事務(wù)所主任李亞飛認(rèn)為：VIE模式是為了避開監(jiān)管而特別設(shè)立的，尤其是對于那些限制類的行業(yè)。原來外資進(jìn)入受限的一些行業(yè)，通過VIE模式就成功進(jìn)入了，這無疑是在利用VIE模式逃避法律監(jiān)管�！兑�(guī)定》主要為了堵住此前的漏洞，把一些反規(guī)避手段納入監(jiān)管。
“如果外資以前采用了《規(guī)定》第九條所列各種規(guī)避方法的，根據(jù)第十條，有可能面臨重新接受安全審查甚至被否決的風(fēng)險(xiǎn)。”李亞飛告訴《中國經(jīng)營報(bào)》記者。
《規(guī)定》第十條規(guī)定：外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)未被提交聯(lián)席會議審查，或聯(lián)席會議經(jīng)審查認(rèn)為不影響國家安全的，若此后發(fā)生調(diào)整并購交易、修改有關(guān)協(xié)議文件、改變經(jīng)營活動以及其他變化(包括境外實(shí)際控制人的變化等)，導(dǎo)致該并購交易屬于《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》明確的并購安全審查范圍的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)停止有關(guān)交易和活動，由外國投資者按照本規(guī)定向商務(wù)部提交并購安全審查申請。
這意味著，外資在華并購中國國內(nèi)企業(yè)的門檻提高了。
實(shí)施細(xì)節(jié)待確定
雖然《規(guī)定》在反規(guī)避方面下足了工夫，但是仍然有諸多實(shí)施待確定。
北京德和衡律師事務(wù)所負(fù)責(zé)外資并購的丁旭律師認(rèn)為，雖然《規(guī)定》明確要求外資并購境內(nèi)企業(yè)不得以VIE模式等方式規(guī)避安全審查。但是，這不能認(rèn)定VIE模式就是違法的。
2006年8月，商務(wù)部、國資委、稅務(wù)總局、工商總局、證監(jiān)會、外管局等6部門聯(lián)合發(fā)布了10號文，并規(guī)定境內(nèi)公司在境外設(shè)立特殊目的公司，應(yīng)向商務(wù)部申請辦理核準(zhǔn)手續(xù)。
其中10號文的第十一條規(guī)定：境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報(bào)商務(wù)部審批；同時，當(dāng)事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求。
“VIE模式是否是10號文第十一條所說的其他方式，各政府部門并無明確說法。”丁旭說。
2011年2月12日，國務(wù)院發(fā)布了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》(以下簡稱《通知》)，決定建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部際聯(lián)席會議制度，對外資在中國境內(nèi)并購企業(yè)進(jìn)行相應(yīng)審查。
《規(guī)定》是《通知》的配套行政法規(guī)而制定出臺的。
根據(jù)《通知》，安全審查范圍包括外資并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點(diǎn)、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位；外資并購境內(nèi)關(guān)系國家安全 的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實(shí)際控制權(quán)可能被外國投資者取得。
但是《通知》中對于什么是重要農(nóng)產(chǎn)品、關(guān)鍵技術(shù)卻沒有明確的規(guī)定。比如，以普遍采取VIE模式的國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說，只有涉及到“關(guān)鍵技術(shù)”才需報(bào)批審查。但是，究竟什么是“關(guān)鍵技術(shù)”呢？
“互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)差異較大，搜索引擎企業(yè)科技含量較高，可能存在‘關(guān)鍵技術(shù)’;但是新聞門戶網(wǎng)站卻沒有技術(shù)含量，是否就不要報(bào)批審查呢？”互聯(lián)網(wǎng)法專家趙占領(lǐng)說。
對此，李亞飛律師建議，目前當(dāng)務(wù)之急是再細(xì)化審查范圍，列出一個更為具體的行業(yè)清單。否則，不但企業(yè)在執(zhí)行《規(guī)定》過程中會無所適從，也會使得《規(guī)定》無法落實(shí)。
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本文標(biāo)題：VIE須經(jīng)“安檢” 借殼上市提高門檻
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