工信部7月27日公布了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理規(guī)定(征求意見稿)》。該意見稿一經(jīng)問世，便與去年點燃互聯(lián)網(wǎng)世界大戰(zhàn)的“3Q大戰(zhàn)”緊緊捆綁在一起：相關(guān)新聞報道均稱該意見稿為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商戴上緊箍咒，“3Q大戰(zhàn)”將不再現(xiàn)；而該意見稿的出臺也被認(rèn)為是3Q大戰(zhàn)的催生效應(yīng)。
該意見稿中的下列規(guī)定，與3Q大戰(zhàn)當(dāng)年的戰(zhàn)事細(xì)節(jié)確實可吻合：不得捏造、散布虛假事實損害其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者合法權(quán)益；不得惡意對同行提供的服務(wù)或者相關(guān)產(chǎn)品實施不兼容；不得欺騙、誤導(dǎo)、強(qiáng)迫用戶作出不使用其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)或者相關(guān)產(chǎn)品的選擇；不得干擾或者影響用戶終端上同行所提供的服務(wù)或者相關(guān)產(chǎn)品的運行，或者修改其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者提供的服務(wù)或者相關(guān)產(chǎn)品參數(shù)；不得欺騙、誤導(dǎo)、強(qiáng)迫用戶卸載、關(guān)閉同行提供的服務(wù)或者相關(guān)產(chǎn)品。
3Q大戰(zhàn)烽火已息，某種意義上而言因之加速成就的該意見稿，是否真能從此阻止類似情況的再發(fā)生？
再有3Q大戰(zhàn)行為都將涉嫌違法
“意見稿列舉了互聯(lián)網(wǎng)市場不正當(dāng)競爭行為及損害網(wǎng)絡(luò)用戶權(quán)益的種種表現(xiàn)，這在立法上是第一次。它比現(xiàn)有的相關(guān)法律更為細(xì)化，也更專業(yè)。” 對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)競爭法中心主任黃勇教授在接受《法制日報》記者采訪時表示，意見稿是企業(yè)在市場行為應(yīng)當(dāng)遵守的誠實信用原則和正當(dāng)競爭行為規(guī)范拓展到專業(yè)領(lǐng)域的表現(xiàn)，是《民法通則》、《反不正當(dāng)競爭法》、《廣告法》、《電信條例》等法律在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)細(xì)化的規(guī)范。
3Q大戰(zhàn)中，雙方惡戰(zhàn)不止，網(wǎng)絡(luò)用戶也一度淪為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者“綁架”的“人質(zhì)”而無可奈何，而《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理規(guī)定》一旦出臺，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域?qū)⒉辉偈菬o專門法律規(guī)制的“草莽江湖”，至少經(jīng)營者們將根據(jù)該規(guī)范明確自己行為的界限，知道孰不可為。而用戶們在對照該規(guī)定發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者們違法時，也可依此尋求法律的救濟(jì)。黃勇和中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所王曉曄研究員均對意見稿的這一積極意義予以了充分肯定，認(rèn)為它“指引了經(jīng)營者合法行為”或“威懾了經(jīng)營者違法行為”，意見稿體現(xiàn)了對于互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序維護(hù)及用戶權(quán)益保護(hù)、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的關(guān)注。
王曉曄用“因應(yīng)社會需求而生”來形容意見稿的出臺，她特別提及意見稿的第五條、第七條、第八條，“這幾個法條都關(guān)涉消費者和經(jīng)營者合法權(quán)益的保護(hù)，對一些散布虛假事實、強(qiáng)迫用戶卸載或關(guān)閉同行提供的服務(wù)和產(chǎn)品等3Q大戰(zhàn)中出現(xiàn)的行為予以明確禁止。”
黃勇也表示，3Q大戰(zhàn)將互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中早已存在的諸多亂象集中暴露，這引起了相關(guān)部門的注意。據(jù)此規(guī)定，不僅互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場行為得以規(guī)范，也為民事訴訟賠償埋下伏筆。“一旦有了行政機(jī)關(guān)的違法認(rèn)定及處罰，互聯(lián)網(wǎng)用戶據(jù)此提起民事賠償?shù)目赡苄詫蟠笤黾印?rdquo;
中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授孟雁北認(rèn)為，意見稿第4條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，而以上述幾項原則為指導(dǎo)思想制定的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理規(guī)定》一旦出臺，可以對我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)種種“不正當(dāng)?shù)?rdquo;、“無度的”、“惡意競爭的”、“無視網(wǎng)絡(luò)用戶基本合法權(quán)益” 的行為進(jìn)行有效的遏制，可以保障我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，也可以對處于較弱交易地位的互聯(lián)網(wǎng)用戶的合法權(quán)益提供有力的保護(hù)。
破解3Q大戰(zhàn)難題仍有諸多不確定性
規(guī)范有了，卻不一定能阻止3Q大戰(zhàn)。
法律的出臺并不意味著所有違法問題就能解決，“這就像我們有《刑法》，卻不能防范犯罪一樣。”王曉曄說。而在這一無法解決的先天問題之外，3Q大戰(zhàn)難題恐怕仍然難以破解。
王曉曄認(rèn)為，當(dāng)前普遍存在的問題并非無法可依，而是執(zhí)法方面的問題。以3Q大戰(zhàn)為例，工商總局根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》便可介入查處，但初期工商總局卻未有聲音發(fā)出，這里可能有對于新興事物尚無充分認(rèn)識的問題，也可能有職責(zé)權(quán)限與有關(guān)部門交叉而無所適從的問題。但不管是什么原因，希望《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理規(guī)定》出臺后，相關(guān)執(zhí)法部門都能夠采取積極態(tài)度，主動介入，對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域進(jìn)行有效監(jiān)管。此外，3Q大戰(zhàn)中，就媒體報道出的信息可知，工信部對雙方都作了批評，但似乎并無違法責(zé)任追究這一環(huán)節(jié)。因此，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理規(guī)定》出臺后，如果執(zhí)法機(jī)關(guān)還是不積極履行職責(zé)的話，那么該規(guī)定能否有效防范互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的違法行為，恐怕真要成為一個未知數(shù)。
黃勇也特別指出了執(zhí)法問題，“意見稿中沒有關(guān)于執(zhí)法程序的規(guī)定，這在操作中會遭遇很多難題。”在他看來，互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)督管理必然要涉及發(fā)現(xiàn)、舉報、判斷和認(rèn)定機(jī)制，并須解決一系列相關(guān)問題，如時間程序如何，怎樣體現(xiàn)公正性包括是否有聽證程序、公開到什么程度、如何在此過程中保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密；等等。由此，立法者或許需要考慮，是在意見稿中加入執(zhí)法程序，還是另出一個配套程序規(guī)定。
王曉曄也特別指出，執(zhí)法中涉及事實認(rèn)定，“無論是誰負(fù)責(zé)處理，都需要先進(jìn)行事實認(rèn)定。”但具體如何認(rèn)定經(jīng)營商的行為是否屬于違法行為，很多行為單憑意見稿還無法認(rèn)定。
黃勇認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域?qū)I(yè)性很強(qiáng)，與其他快速消費品生產(chǎn)和服務(wù)領(lǐng)域相比，對其違法性作出判斷較為困難，不僅對于廣大非專業(yè)用戶如此，甚至對于監(jiān)管機(jī)構(gòu)來說都會遭遇專業(yè)難題。比如，什么叫“惡意不兼容”，“正當(dāng)理由”、“誤導(dǎo)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么。此外，值得注意的是，在我國，對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者商的違法性進(jìn)行甄別時，要特別考慮產(chǎn)業(yè)發(fā)展創(chuàng)新因素，并考慮企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)和違法關(guān)系的問題等。具體操作過程中出現(xiàn)技術(shù)判斷的難點，包括取證和判斷時間上的拖延，是可以預(yù)見的。
處罰畸輕恐難形成有效遏制
意見稿中所規(guī)定的處罰畸輕的問題，也為法律專家們所指出。
意見稿的第十七條、十八條、十九條是關(guān)于處罰的規(guī)定，給出的處罰數(shù)字均為“處一萬元以上三萬元以下的罰款”。王曉曄也說：“上限才3萬，對于很多占有市場很大份額的公司來說，處罰力度有偏輕之嫌，威懾力顯然不夠，因為這些公司因違法行為的獲益極有可能是數(shù)額巨大的。”
孟雁北也建議，為《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理規(guī)定》安裝更“尖銳的牙齒”。法律必須要有牙齒，才能夠?qū)崿F(xiàn)既定的立法目標(biāo)。《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理規(guī)定》雖然長有“牙齒”，但是“牙齒”不夠尖銳，從而會使該法律規(guī)定的威懾性不夠，立法目標(biāo)的實現(xiàn)也當(dāng)然會受到影響。因此，建議《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理規(guī)定(征求意見稿)》根據(jù)我國《反壟斷法》第47條“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”等條款以及正在修訂中的《反不正當(dāng)競爭法》的行政責(zé)任條款，區(qū)分互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中不同的違法行為，制定更為嚴(yán)格的行政法律責(zé)任條款。
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